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企业集团对现行法律的挑战与对策分析

发布时间:2007-04-23       信息来源:粤铁投资

集团综合部  吴伟峰

[摘要]企业集团成为世界性的经济现象,成为中国国有企业经营体制改革的重要载体,但企业集团法律制度的创建在我国仅处于起步阶段,而企业集团法律理论更显准备不足。企业集团的发展给现行法律带来巨大的挑战,面对挑战,笔者提出应制定《企业集团法》和完善各项配套法律。文章从阐述企业集团在国内外的发展情况入手,以历史、经济分析的方法揭示企业集团必将成为社会生产高级组织形式的规律。然后从企业集团法律定位不清和现行有关规范的缺漏两方面,分析企业集团的发展对现有法律制度提出的各种挑战。阐述创建我国企业集团法律制度的具体措施与方法。

[主题词] 企业  企业集团  挑战  对策  法律变革

一、企业集团的历史考察与经济分析

    (一)企业、企业集团在国内外的发展历程

     1.  资本主义国家企业集团的发展历程

   在十九世纪以前,市场规模有限,西欧企业以独体企业(Individual enterprise)为主。在第二次工业革命的推动下,铁路运输业和跨大西洋定期航运业迅猛发展,极大拓展了市场规模;技术上的突破使生产过程延长和固定资本投资需求增大,独体企业难以适应市场的变化,导致以有限责任、资本联合为特征的股份企业诞生并迅速成为十九世纪最重要的企业形式。到二十世纪初,美国形成诸如杜邦化学(Du Pont)、通用汽车(GM)等大型企业。在这一时期,卡特尔(Cartel)和辛迪加(Syndicate)成为企业集团的雏形。卡特尔是一种初级垄断组织,组织成员按协定划分销售市场、确定产品产量或售价,并保留自身生产的自主权和独立的法律地位。辛迪加是一种稳固的联合组织,成员企业丧失其商业上的独立性,因此组织对市场的垄断更牢固。

   第一次世界大战后,企业集团发展为托拉斯(Trust)。托拉斯由许多生产同类产品企业组成,它控制着企业生产的方方面面,企业丧失其独立法律地位,企业主成为托拉斯股东。托拉斯是企业联合体向企业集团过渡的重要形式,它具备了企业集团的基本条件:联合范围从商业领域拓展到生产领域;垄断组织对成员企业的控制显著加强。第二次世界大战后,企业集团发展出成熟的形式——康采恩(Concern)和综合性大企业(Conglomerates)。由于国际市场竞争比二战前更剧烈,欧美企业纷纷走向多角化经营,不同经济部门的企业纷纷整合为以工业资本或金融财团为核心的金字塔式的企业网络。从上世纪七十年代开始,欧美各国爆发数度兼并浪潮,一批巨型跨国企业成为世界经济最重要的组织形式。跨国企业是企业集团发展的最新方向,是企业集团发展到更高层次的表现形式。

2.  企业集团在中国国内的发展及其评价

   在计划经济时期,中国不存在真正意义上的企业,企业作为政府的附属物没有独立的法律地位,更无法通过市场竞争发展成企业集团。从1979年开始,一些部门和地方政府为贯彻中央提出的“调整、改革、整顿、提高”经济发展方针,联合一批在生产中有关联性的企业以合同形式确立相互间的协助关系,各种形式生产型的企业经济联合体出现。1984年十二届三中全会发布的《关于经济体制改革的决定》要求有关部门和地方积极推进经济联合,随后一汽、上海石化等经济联合体纷纷亮相,它们的出现标志着企业集团在中国开始诞生。1987年,国家体改委和国家经委联合发布《关于组建和发展企业集团的几点意见》,经济联合体据此纷纷冠以“企业集团”的名称。目前企业集团已经成为国有企业经营体制改革的重要载体。到1996年底,登记在册的企业集团多达2万家,规模较大的也有2500家。美国《财富》杂志公布了2005年度全球500强企业名单,其中中国内地有19家企业入选,内地入选企业全部属于大型企业集团。由此可见,企业集团在中国已经扮演着重要的角色。

   企业集团在中国已取得长足发展,但应看到其运作总体上还不规范。现有企业集团主要存在以下问题:其一,成员企业之间产权关系不清。部分成员企业仍未完成股份制改造,投资主体单一。成员企业之间缺乏股权和资产纽带,核心企业与其他成员企业之间多停留在行政管理的层面上。其二,内部治理结构不完善,未能发挥企业集团应有的作用。与国外相比,中国企业集团在数量虽然不少,但在规模、质量上欠缺。相当多企业集团只是地方政府或有关部门“拉郎配”的结果,它们受制于行业界限或行政界线,规模无法扩展。其三,缺乏良好的外部发展环境。西方企业集团能在市场上自由竞争和发展,而中国正处于向市场经济过渡的阶段,政府及有关部门尚未完全从干预企业经营的惯例中转变过来,企业经营受非理性干预屡见不鲜。

 (二) 企业、企业集团的经济分析

     1.  企业的经济分析

   在科斯教授揭示企业存在之谜之前,经济学家将企业视为一种生产函数(投入与产出之间的天然中介),甚少关注企业出现的经济动因。科斯教授最先指出:企业是市场的替代品,为克服市场的不确定性和市场主体的有限理性,为降低市场交易每次小数谈判问题(small numbers bargaining problem)带来的交易成本,人们将市场交易内部化,将市场中的产品市场演变为企业内的要素市场,通过要素所有者之间签署的一系列合约(书面、口头或默示的合约)连接成科层式的组织结构,企业就据此诞生。

   作为一种“团队生产”方式,为避免由道德风险和“搭便车”所导致的“偷懒”行为,企业需要安排部分成员专门监督其他成员作业。为防止监督者与生产者“合谋”,就须让监督者获得剩余索取权,此时由资产所有者担任监督者的古典企业形式得以诞生。随着企业规模的扩大,管理者需要处理更加复杂的市场信息,一些资产所有者不能完全胜任监督生产和管理企业的工作。为此,在产权被清楚界定的前提下,资产所有者将生产要素的使用权让渡出去,由专业的代理人从事生产组织、监督工作,他们之间结成“委托-代理”的法律关系。此时企业的组织形式从古典形式(私人独体企业)过渡为现代形式(以企业制为代表的股份制企业)。

2.  企业集团的经济分析

   企业作为市场的替代可以节约交易成本,但为什么企业不能将全部市场交易内部化从而完全取代市场?(实行计划经济的国家类似于一家庞大企业,但其低下的效率从反面说明企业不能完全取代市场)依照新制度经济学的说明,企业可节约交易成本但同时会产生代理成本,当节约的交易成本等于或大于因此而增加的代理成本时,企业的规模极限就会出现,企业与市场的边界就被界定了。

   随着企业规模的扩大,代理成本上升,需要更有效率的科层组织取代私人独体企业原有的组织架构。从信息经济学的角度看:个人处理信息的能力基于其生理特性是有限的,而管理是机器无法完全替代的工作,所以管理者的管理幅度就不能无限扩大。同时由于信息传播有不断失真的特性,管理者的管理层次同样不能无限扩大,企业的规模就不能无限扩张。通过企业与市场的多重博弈,控股企业型企业集团因其高效率逐渐成为现代主要的企业形式。

 

二、企业集团问题对现行法律的挑战

(一)企业集团法律定位问题的困惑

     1.  关于企业集团的概念

   英美等国首先出现“控股企业”(Holding company)与“子企业”(Subsidiaries)等法律概念来描述企业之间的层次关系。德国则最先将企业联合体的法律定义体现在立法中,1965年修订(1993年再次修订)的《德国股份企业法》第三编对关联企业进行专门规定。“企业集团”是日本学者最早使用的法学概念,金森久雄在其主编的《经济辞典》中给企业集团所下的定义是:“多数企业相互保持独立性,并相互持有股份,在融资关系、人员派遣、原材料供应、产品销售、制造技术等方面建立紧密关系而协调行动的企业集体。”

   中国学界给企业集团的定义多为外延性特征的描述。有学者认为企业集团是“以骨干企业为核心,由若干具有独立经济地位的,相互之间具有一定经济技术联系的企业,实行较大规模的经济联合而成的经济实体。”另有学者认为企业集团是“由不拘所有制、不拘行业、不拘地区的若干企业组成的经济联合体,借助各联营成员的生产能力,使其在同等条件下获得更多的利润。”大家认为,企业集团是由对外施加控制性影响的核心企业,通过资本控制、合同控制或相互持股等方式,与若干接受控制性影响的具有独立法律人格的企业或其他经济组织共同组成的经济联合体。

 2.  企业集团的特征

   《现代日本经济辞典》在描述企业集团的特征时指出,企业集团不是企业的简单聚合,而是特殊形式的大企业结合形态。它具有六个标志:一是相互持股,即成员企业相互持股,没有最大股东的结构;二是组成具有股东会性质的经理会;三是由成员企业出资建立联合投资企业,使企业间利益趋同;四是以金融机构为集团中心;五是以综合商社为集团交易的媒介;六是集团由配套行业的企业组成。

   上述描述并未触及企业集团的法律本质。大家认为,企业集团的法律特征包括:其一,它是由两个以上具有独立法律地位的企业组成的,这个经济联合体不是独立的企业类型,也不具有法人资格,这是企业集团首要特征。其二,组成企业集团的若干企业,是以一定的法律连接纽带结合在一起的。这种连接纽带包括合同方式(如企业控制合同)、股份控制方式和其他连接方式(如日本环型企业集团所依附的经理会)。其三,企业集团中存在着对集团运作起主导作用的核心企业,核心企业直接或间接控制着集团其他成员企业的生产经营活动,使整个集团发挥出“聚合”效应。其四,企业集团成员企业还具有相对统一的企业名称、企业形象、商誉等外延性特征。

    3. 控股企业与集团企业

   企业集团是围绕着核心企业联结而成的企业群体,集团发展的成败取决于集团核心企业的发展顺利与否。集团核心企业多表现为控股企业或集团企业等两种形式。

   控股企业分为纯粹的控股企业与营业控股企业两类。前者本身并不从事任何经营活动,其设立的目的在于掌握其他企业(子企业)的股票(股份)。后者除掌握其他企业(子企业)的股票(股份)外,本身也从事生产经营活动。

   与控股企业相比,集团企业具有以下特征:(1)集团企业是一个具有相对稳定的企业集团中的控股企业,且其下属的子企业(甚至孙企业)具有相当的数量。(2)通常集团企业的资产需要达到一定的规模。(3)集团企业对下属企业的控制并不局限于资本控制,还可以是合同控制。

     4. 企业集团的类型与构建方式

   从成员企业的相互关系入手,可将企业集团分为金字塔型和环型两种。前者是典型的控股型企业集团,它一般以实力雄厚的大企业为核心,核心企业通过直接投资、收购等方式控制若干子企业,子企业以相似方式控制更多孙企业,由此在核心企业的周围聚合成庞大的企业群体。该类型在英美等资本市场发育成熟的国家相当普遍。后者是由若干实力相当的大企业联合而成的。在这种企业集团内,各成员企业(核心层)之间地位平等,它们通过控制合同接受集团权力中枢——经理会的引导;同时,成员企业之间通过相互持股或换股方式保持相互的紧密关系。该类型在日本发展得比较成熟。

   收购与直接投资是企业集团的两种主要构建方式。前者是收购方以特定方式为取得其他企业的资产所有权或管理控制权而进行的交易行为。后者是由核心企业直接或通过其控股子企业以独资或合资方式组建若干企业,从而形成以核心企业为母企业的企业集团。另外,在资本市场发达的国家或地区,多角化经营的企业发展到一定阶段后,为提高其经营效率,通过将其业务分拆、企业重组等方式成立若干子企业,从而组建起企业集团。中国的企业集团则多采用由政府部门通过行政划拨企业资产的方式构建。

 (二)  企业集团对现行法律的挑战

1.  企业法面临的冲击

   企业理论的基石之一是股东有限责任原则,它有效控制了股东的风险,划定了股东、企业、债权人对企业财产的权利界线。但企业集团的发展打破了三者利益的平衡。表现在:

   其一,在企业集团中,企业控股股东常漠视中小股东和企业本身的利益。通过利益转移协议,企业资产被控股股东蚕食和掠夺。05年《企业法》已对控股股东的非法操纵企业的行为进行限制,但尚未有判例支撑,而控股股东对中小股东权利的侵犯仍然比较普遍。

   其二,在传统企业理论中,董事对企业负有忠诚和为企业利益而行事的义务。但在企业集团中,企业董事上述义务的履行情况受到质疑。企业董事在控股股东的指令下,会作出违背企业利益的决议,董事会(或股东会)蜕变为企业外部利益的代理人。

   其三,企业作为资本和信用的联合体,股东的相互信赖是企业得以存续的重要原因,但在企业集团利益的笼罩下,控股股东常常漠视中小股东的利益。在中国,坚持向股民进行现金分配的上市企业寥寥可数,上市企业的公信力受到普遍质疑。

   企业集团的出现在某种意义上扭曲了传统企业法的价值体系。在企业法所体现的效率、公平、交易安全诸价值之间,由于企业集团追求整体利益的最大化往往忽略甚至恶意损害所属企业及中小股东、债权人的利益,从而影响市场交易的安全。传统企业理论受到前所未有的挑战。

2. 反垄断法面临的挑战

   企业集团的发展表现为规模的扩展和企业兼并的加速。企业集团依靠其规模经济优势垄断市场,若法律不能监管其垄断行为,市场经济赖以发展的公平竞争机制将被扼杀。

   首先,企业集团的出现使市场垄断行为更加隐蔽。各国对市场垄断行为的认定标准,大体有结构和行为标准两类。在实行结构标准的国度,企业集团可以通过其控制的众多企业共同协定瓜分市场从而规避法律监控;而在实行行为标准的国度,企业集团可以通过企业合并、内部转移利益或制定统一定价等方式垄断市场。

   其次,独体企业由于存在规模极限一般难以垄断市场,但企业集团的出现使其企业规模和垄断市场的能力倍增,而跨国企业集团的出现更使国际市场被操控的程度加深。

   最后,中国企业集团通常表现是商业垄断和行政垄断的结合体,从而进一步加深了市场被垄断的危险。企业集团与有关部门或地方政府之间有着千丝万缕的联系,这就为企业集团的商业垄断与政府部门的行政垄断相结合创造了条件。

   垄断是市场经济发展到一定阶段的必然产物,但垄断的泛滥将摧毁市场经济赖以发展的公平竞争机制的活力,企业集团的发展必将强化原有矛盾,反垄断的任务更加艰巨。

3. 合同法与担保法面临的挑战

   “企业支配合同”与“利润支付合同”是合同控制型企业集团组建的基础。前者是一个企业出于自愿将其生产经营的决策权以合同方式转移到与其没有股权控制关系的另一企业之下时所签署的合同。后者是由两家独立企业签署的,其中一家企业因此而负有将其全部盈利支付予另一企业的合同。他们的出现给合同理论带来了新的挑战。合同主体之间意思表示真实一致是合同制度的支柱之一,但在企业支配合同中,被支配的企业实际上被剥夺了其真实意思表示的机会(企业支配合同类似于中国封建时代卖身葬父的契约,卖身者具备了自由意思表示的外壳,但其所谓的“真实意思表示”经不起逻辑推敲)。因此,现有理论无法说明这种只是披上合同外衣的企业支配合同的合理性。

   对价原理被视为合同制度的另一支柱。但利润支配合同却是独立主体将其利益在没有对价或对价不足的情况下让渡予其他主体的单方承诺,这种单方承诺显然违反了对价原理。缺乏对价或对价不足的交易,在英美法中是不可强制实行的合同。在大陆法系中,利润支付合同所指向的上缴利益可能被视为不当得利而应当返还。传统合同理论同样无法说明利润支付合同的合理性。

   担保制度是分散市场风险的重要制度安排,担保人一概具备代偿能力方可保障债权人利益。但在企业集团成员内部相互担保的情况下,现行法律对债权人的保障就显得苍白无力。表现在:其一,企业集团成员企业之间的担保在某种程度上相当于债务人的自我担保。而成员企业之间的资产重组和划拨安排,容易使其担保能力发生债权人难以预测的变动。债权人通常缺乏足够信息将普通担保与成员企业之间的担保区分开来,担保中的逆向选择将导致“劣币驱逐良币”的效应,担保制度将难以继续有效运作。(见注)其二,现行担保法规定,债权人如果认为债务人和担保人进行担保欺诈行为,举证责任归于债权人。在集团成员企业相互担保的情形中,他们之间的紧密联系使它们容易“串供”,若继续要求债权人举证,对债权人是很不公平的。

4.  税法面临的挑战

   1994年中国对原有税制进行了重大的改革,但现行税制并未有效解决企业集团重复征税等问题,从而限制了企业集团的发展空间。表现在:

   其一,条块分割的税收体制严重制约了跨地区、跨行业企业集团的发展。分税制将中国分成多个相对独立的税收区域(地方税务),虽然保障了中央财政的增长,却强化了地方政府保护地方经济的陋习,企业集团在跨地区经营和扩张上遭遇不同程度的阻碍。

   其二,内资与外资企业以及不同所有制企业之间的区别待遇限制了企业集团的发展。中国对外资企业实行超国民待遇的税收优惠,不同所有制企业的实际税负也各有不同。企业集团的发展更要求打破所有制界限和国籍界限。现有的歧视性税收政策严重制约了企业集团的发展。

   其三,现行税制是以独体企业为纳税主体的,由于企业集团核心企业(集团企业)的收入主要来源于所属企业的盈利分配,现行的税制无法解决对企业集团核心企业收入重复征税的问题。对企业集团的重复征税大大削弱了企业集团的自我发展能力。

   其四,企业集团通过“非常规交易”逃避税收的问题。由于企业集团成员之间控制因素的存在,企业集团可以通过拟制成员之间的交易或者操纵交易条件从而调整成员之间的盈亏水平,最终达到逃避税收的目的。企业集团的发展为税收法律提出的新问题。

   显然人们在企业集团法律定位问题上存有困惑,因为企业集团的法学理论不能与传统法学理论自然对接,其法律规制安排更难以直接从传统民商法律维护市场交易安全、公平竞争、平等互利等基本原则中简单推演而成。企业集团的出现和发展引发的一系列社会规则和商业伦理的变动,面对挑战,法律必须作出回应。

三、应对措施之一:《企业集团法》的拟制

(一)  中国现行关于企业集团规范的评析

   迄今为止中国对企业集团的规范仍多停留在政策性文件和部门规章的层面上。在八十年代,1986年3月国务院颁布《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》,同年国家工商局公布《经济联合组织登记管理暂行办法》,1987 年国家体改委、经贸委颁布《关于组建和发展企业集团的几点意见》。在九十年代,1991年12月14日国务院批转《关于选择一批大型企业集团进行试点的请示》,首次对企业集团成立目的、条件、原则和管理体制等作出规定。1992年1月3日国家经贸委颁布《乡镇企业组建和发展企业集团暂行办法》;同年5月4日国家工商局颁布《国家试点企业集团登记管理实施办法(试行)》。2000年6月30日中国人民银行颁布《企业集团财务企业管理办法》。

   由此可见中国企业集团的组建和运行还缺乏必要的法律环境。企业集团立法滞后体现在:其一,现行规范层次低且零散,造成人们对企业集团法律地位认识模糊不清。其二,成员企业之间的关系缺乏法律规制。法律不能强化对成员企业相互关系的监控,就不能在社会利益与企业集团利益中觅寻合理的平衡点。其三,企业集团发展所需的配套法律缺失。企业集团的发展需要良好的法律环境,如健全的税收征管体制、高透明度的进出口监管体制等。(待续……)
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